Kjøpsloven § 40 med lovkommentar

Kjøpsloven § 40 handler om kjøperens rett til erstatning ved mangler. Bestemmelsen viser til reglene om erstatningsansvaret ved forsinkelse i §§ 27 og 28. Bestemmelsen fastslår kun reglene om ansvarsgrunnlaget. Erstatningens størrelse og omfang reguleres av §§ 66 til 70. 

---

Kjøpsloven § 40:

§ 40. Erstatning.

(1) Kjøperen kan kreve erstatning for det tap han lider som følge av mangel ved tingen, for så vidt selgeren ikke godtgjør at det forhold at leveringen er mangelfull, skyldes hindring som nevnt i § 27. Reglene ellers i §§ 27 og 28 gjelder tilsvarende.

(2) Reglene i første ledd omfatter ikke slikt indirekte tap som nevnt i § 67 (2).

(3) Kjøperen kan i alle høve kreve erstatning dersom

(a) mangelen eller tapet skyldes feil eller forsømmelse fra selgers side eller

(b) tingen allerede på avtaletiden avvek fra det som er tilsikret av selgeren.

---

(1) – kontrollansvaret

Første ledd inneholder den generelle kontrollansvarsregelen. Vilkårene for at selgeren skal kunne bli fritatt for ansvar er de samme som etter § 27. Bestemmelsen inneholder også en generell henvisning til de øvrige bestemmelsene i §§ 27 og 28. Dette innebærer blant annet at selgeren har ansvaret for tredjemann som han har gitt i oppdrag å oppfylle kjøpet (§ 27 (2)), at ansvarsfrihet kun gjelder så lenge hindringen består (§ 27 (3)) og at selgeren har opplysningsplikt overfor kjøperen om hindringer for oppfyllelse (§ 28).

Når gjelder bestemmelsen? Forholdet til § 27

Bestemmelsen regulerer kun de tilfeller der en ting som blir levert viser seg å ha en mangel. Dersom leveringen blir forsinket fordi selgeren på et sent tidspunkt oppdager en feil som han må avhjelpe, vil det være reglene om erstatning for forsinkelse som får anvendelse. Reglene for forsinkelse og mangler er imidlertid omtrent like, og skillet har ikke stor praktisk betydning.

Følg denne lenken for å lese mer om erstatning i kjøpsloven.

Mangelen må ligge utenfor selgerens kontroll

En mangel som sådan kan ikke i seg selv regnes som en ansvarsfriende hindring, se likevel det som sies om spesieskjøp nedenfor. Dersom tingen har en skjult mangel, kan selgeren ikke uten videre unngå ansvar ved å vise til at han ikke oppdaget mangelen før leveringen. Heller ikke om han ikke hadde noen grunn til å mistenke en slik mangel. Selgeren går kun fri dersom årsaken til mangelen ligger utenfor hans kontroll. Denne årsaken må dessuten utgjøre en hindring for mangelfri levering. I tillegg må de øvrige vilkår for ansvarsfritak foreligge, jf. § 27.

Objektivt ansvar for artsbestemte ting

Kontrollansvarsregelen innebærer at selgeren får et tilnærmet objektivt ansvar for mangler når kjøpet gjelder artsbestemte ting som finnes allment tilgjengelig i markedet og kan byttes ut. Selgeren svarer dermed også for skjulte mangler, enten de var til stede på avtaletiden eller om de har oppstått senere.

Et spesielt problem oppstår dersom salgstingen påføres en hendelig skade som følge av en uovervinnelig hindring like før levering. Dette kan for eksempel skje under transporten til leveringsstedet. Selgeren vil da stå overfor valget mellom å levere en mangelfull ting, eller å levere for sent fordi han ikke har tid til å skaffe en ny mangelfri ting.

Dersom selgeren velger å holde tingen tilbake, kan han bli fritatt for ansvar for nødvendig forsinkelse. Det forutsetter at han ikke med rimelighet kunne ventes å ha tatt i betraktning muligheten for den hendelsen som førte til skaden, jf. § 27. Det blir dermed ikke tale om noe mangelansvar.

Dersom selgeren leverer tingen i mangelfull stand, vil han i utgangspunktet bli erstatningsansvarlig for manglene etter § 40, dersom en ny og feilfri vare kan skaffes. Men hvis selgeren etterpå foretar retting eller omlevering, vil tapet for kjøperen kunne bli begrenset.

Rekkevidden av ansvaret for skjulte mangler ved artsbestemte ting

Dommen inntatt i Rt. 2004 s. 675 illustrerer godt rekkevidden av ansvaret for skjulte mangler ved artsbestemte ting. I denne saken hadde en agurkprodusent kjøpt splittbambuspinner til bruk som støttepinner ved produksjonen. Pinnene viste seg å bære en plantesykdom, som smittet agurkene. Førstvoterende uttalte følgende i forbindelse med vurderingen av § 40 første ledd:

«Den mangel som splittbambuspinnene var beheftet med, var skjult og kunne ikke ha vært oppdaget uten forholdsvis omfattende undersøkelser. Spørsmålet er om denne mangel ligger innenfor det som selgeren kunne ha forhindret.

Ved denne vurdering må man anlegge en objektiv betraktning. Det er ikke noe vilkår for kontrollansvar at selgeren kunne og burde ha oppdaget mangelen. I forhold til kontrollansvaret er det avgjørende om mangelen ligger innenfor det selgeren objektivt sett har kontroll over.

I forarbeidene er det uttalt at selgerens mangelsansvar ved kjøp av artsbestemte ting som kan byttes ut og finnes allment tilgjengelig i markedet, er tilnærmet objektivt og også omfatter «skjulte mangler, enten de var til stede på avtaletiden eller har oppstått seinere», se Ot.prp.nr.80 (1986-1987), side 91-92.

Ut fra de opplysninger som foreligger i denne saken, må det legges til grunn at det på markedet fantes et tilstrekkelig kvantum splittbambuspinner som ikke var smittet med penicillium oxalicum, til å tilfredsstille Aase Gartneris behov, og at disse objektivt sett var tilgjengelig for Vekstmiljø AS. Når dette er tilfellet, må Vekstmilø etter min oppfatning hefte på grunnlag av reglene om kontrollansvar, selv om smitten ikke kunne ha vært oppdaget uten forholdsvis omfattende undersøkelser.»

Halvgeneriske varer

Ved salg av halvgeneriske varer må det gjelde tilsvarende regler som for rene genuskjøp. Her kan imidlertid selgeren bli fri for ansvar også ved tilfeldig skade eller undergang av lageret eller varepartiet som tingen skal tas fra.

Et eksempel som nevnes i bestemmelsens proposisjon er kjøp av ferdigpakkede ferskvarer der varene er forutsatt tatt fra selgerens eget lager:

«Et midlertidig alminnelig ytre strømbrudd om natten kan sette kjøleaggregatet ut av funksjon og føre til skade på varene som ikke blir oppdaget før kjøperen har mottatt varene. Her vil selgeren kunne bli fritatt for ansvar, forutsatt at situasjonen ikke var slik at han med rimelighet kunne ventes å ha sikret seg mot slike hendinger ved å installere nødaggregat eller ved andre tiltak.»

Bestemte ting

Ved kjøp av individuelt bestemte ting, for eksempel kjøp av et maleri eller en bestemt bruktbil, vil ikke selgeren ha noen alternative muligheter til å oppfylle. Hans muligheter for å unngå eller overvinne følgene av en hindring blir da mye mindre enn ved genuskjøp.

En skjult mangel som eksisterte allerede på avtaletiden vil ved individuelt bestemte kjøp vanligvis utgjøre en hindring utenfor selgerens kontroll. Dersom mangelen imidlertid blir synbar før leveringen, kan selgeren bli ansvarlig hvis han da hadde mulighet til å avhjelpe mangelen. Dersom mangelen var synlig på avtaletiden, vil det også ha betydning om selgeren har oppfylt sin opplysningsplikt.

Dersom mangelen har oppstått etter avtaleinngåelsen, men før levering, vil den som regel skyldes en hindring innenfor selgerens kontrollsfære. Dette gjelder uansett om mangelen er synbar eller ikke. Det gjelder imidlertid ikke dersom mangelen oppstod på en måte som selgeren ikke hadde noen innflytelse over, for eksempel en tilfeldig ytre årsak.

Tilvirkningskjøp

Ved tilvirkningskjøp foreligger verken tingen eller mangelen på avtaletidspunktet. Selgeren vil da i utgangspunktet svare for tilvirkningsfeil og materialfeil som har oppstått i hans foretak. Det omfatter rene produksjonsfeil, feil konstruksjon eller feil som følge av mangelfull planlegging og produktkontroll.

Ved andre materialfeil vil det være av betydning hva slags karakter materialene har, hvordan de er skaffet og hvilke kontrollsystemer selgeren kan og burde bruke. Selgeren kan ikke uten videre svare for feil ved materialer som kjøperen selv har skaffet.

Brukte ting

Ved salg av brukte ting kan det i praksis være vanskelig å avgjøre hvorvidt årsaken til en mangel ligger innenfor selgerens kontrollsfære. En skjult feil vil heller ikke nødvendigvis utgjøre en mangel i slike tilfeller.

Dersom kjøpet for eksempel gjelder en brukt bil av en eldre modell, kan det ofte vise seg feil som verken selger eller kjøper var klar over ved kjøpet. Kjøperen vil ikke uten videre kunne gjøre gjeldende mindre feil som han måtte regne med etter bilens alder. Dersom feilene likevel sies å utgjøre en mangel, vil det være avgjørende om årsaken kan anses å ligge innenfor selgerens kontroll, eventuelt om feilen kunne ha blitt oppdaget ved selgeren sine kontrollsystemer. Et eksempel er om selgeren har skadet visse deler i forbindelse med reparasjon av andre deler. Skaden kan også være voldt av en kontrollerbar årsak mens bilen befant seg på selgerens verksted eller lager.

Opplysninger gitt av selgeren

Opplysninger som selgeren gir om tingen ligger i prinsippet innenfor hans kontrollsfære. Feilaktige opplysninger vil derfor alltid føre til erstatningsansvar for selgeren, selv om det er faktisk umulig å skaffe en ting med de egenskapene som selgeren har oppgitt.

Det blir objektivt ansvar for både feilaktig varebetegnelse eller feil beskrivelse. På tilsvarende måte blir det objektivt ansvar for feilmevering og for forveksling i tilvirkningsprosessen.

Opplysninger gitt av andre enn selgeren

Etter § 18 (2) kan en mangel i enkelte tilfeller foreligge også dersom tingen ikke svarer til opplysninger gitt av andre enn selgeren. Dersom opplysningene er gitt på vegne av selgeren, må de i prinsippet anses å ligge innenfor hans kontroll. Opplysninger gitt på vegne av tidligere salgsledd må vurderes konkret. Reglene i § 18 (2) gjelder ikke dersom selgeren verken visste eller burde ha visst at opplysningen var gitt. Det foreligger da ingen mangel, og heller ikke noe erstatningsansvar.

(2) – indirekte tap

Andre ledd fastslår at kontrollansvaret ikke gjelder indirekte tap. Bestemmelsen har samme ordlyd som § 27 (4) og må forstås på samme måte.

(3) – skyld og garanti

Bokstav (a) – skyld

Tredje ledd bokstav (a) innebærer at selgeren i alle tilfeller er erstatningsansvarlig for både direkte og indirekte tap hvis mangelen eller tapet skyldes feil eller forsømmelse fra hans side. Bestemmelsen svarer til § 27 (5) og må forstås på tilsvarende måte. Begrepet «feil» betyr her en subjektivt tilregnelig feil. Det kreves altså skyld.

Selgeren kan ha utvist skyld på ulike tidspunkt i avtaleforholdet.

Før avtaletiden kan det være feil eller forsømmelse i forbindelse med produksjon av varer eller ved informasjon og opplysninger til kunder eller publikum.

På avtaletiden kan det tenkes uaktsomhet i forbindelse med kontraktslutningen. Et eksempel er forsømmelse av opplysningsplikten. Selgeren kan ha gitt opplysninger om tingen som ikke var riktige, eller unnlatt å opplyse om egenskaper som var av betydning for kjøperen.

Selgeren blir kun erstatningsansvarlig på grunnlag av tredje ledd bokstav a dersom han visste eller burde ha visst at opplysningene som ble gitt var uriktige, eller at opplysningene som ikke ble gitt var av betydning for kjøperen.

Selgeren kan videre ha utvist uaktsomhet i forbindelse med oppfyllelsen. Det kan skje for eksempel ved manglende planlegging og organisering av produksjonen, som kan resultere i produksjonsfeil. Det kan også tenkes forsømmelser i forbindelse med pakking og transport av tingen.

Også etter leveringen kan det være utvist forsømmelse, for eksempel i forbindelse med avhjelp av mangler.

Eksemplene som er nevnt omfatter for det meste forhold som utvilsomt ligger innenfor selgerens kontrollsfære, og som han vil være ansvarlig for allerede på grunnlag av første ledd. Bestemmelsen i tredje ledd bokstav a får derfor først og fremst betydning for indirekte tap.

Bokstav (b) – garanti

Tredje ledd bokstav (b) fastslår at selgeren i alle tilfeller er ansvarlig dersom tingen allerede på avtaletiden avvek fra det som er tilsikret, dvs. garantert.

For å avgjøre om det foreligger noen garanti fra selgeren side for visse egenskaper, må man i første rekke tolke avtalen mellom partene. Garantien behøver ikke å være formell eller uttrykkelig, men den må følge konkret av avtalen.

Hvilke opplysninger anses som en garanti?

Det følger allerede av §§ 17 og 18 at tingen skal være i samsvar med de egenskaper som selgeren har vist til og opplysninger som han for øvrig har gitt om den.  Ikke alle opplysninger fra selgeren kan imidlertid anses som noen tilsikring. Kjøperen må ha hatt særlig grunn til å forutsette at tingen ikke skulle avvike fra det opplyste, for eksempel på grunnlag av opplysningens betydning og måten den ble gitt på. Tingens egenskaper er kanskje nøyaktig spesifisert i avtalen. Eller så har selger, ved markedsføringen eller under kontraktsforhandlingene, særlig understreket visse egenskaper ved tingen. Kjøper har, basert på selgerens  opplysninger, etablert tillit til at nettopp disse egenskapene foreligger.

Dersom ord som «tilsikring» eller «garanti» er brukt i avtalen, må det selvsagt vektlegges. Vanligvis kreves det imidlertid at garantien gjelder visse bestemte egenskaper. En generell anbefaling av tingen vil ikke automatisk innebære noen «garanti» i den forstand, selv om ordet blir brukt.

Avviket fra garantien må foreligge på avtaletiden

Forutsetningen for ansvar etter tredje ledd bokstav b er at avviket fra det som var tilsikret forelå allerede på avtaletiden. Selgeren vil ikke bli ansvarlig etter denne bestemmelsen dersom tingen senere blir påført skade ved et hendelig uhell, slik at den ved leveringen ikke er i samsvar med tilsikringen. Ansvar kan imidlertid selvsagt være aktuelt etter første ledd, eller følge av meningen med tilsikringen.

Dersom det foreligger en garanti og tingen avviker fra denne allerede på avtaletiden, har selgeren i utgangspunktet objektivt ansvar for både direkte og indirekte tap. Dette utelukker ikke at det kan være begrensninger i ansvaret som følger av selve garantien. Det kan for eksempel være inntatt et uttrykkelig forbehold for force majeure, eller på annen måte fremgå at selgerens ansvar for de tilsikrede egenskapene ikke er absolutt.

Det som følger av garantiens innhold vil i slike tilfeller gå foran lovens bestemmelser.